Lacerda Diniz Sena

É importante mencionar que o denominado “regime monofásico” ou mesmo incidência monofásica” do PIS e da COFINS, trata-se de uma atribuição da responsabilidade tributária ao fabricante ou importador de produtos específicos, que deverá apurar e recolher as citadas contribuições, que no caso possuem alíquota mais elevadas que em outros regimes de apuração.

A incidência monofásica acaba por desonerar do PIS e da COFINS, as receitas decorrentes as etapas posteriores da cadeia de circulação das mercadorias sujeitas a tal regime.

Nessa toada, para as empresas das próximas etapas, como atacadistas e varejistas, na revenda de tais mercadorias adquiridas com sujeição à incidência monofásica, com saída com alíquota zero de PIS e COFINS, não há a possibilidade de creditamento, vez há vedação expressa na legislação.

Do seguimento atacadista e varejista, vários entendem que no caso, a monofasia se trata de mera antecipação de recolhimento do PIS e da COFINS e que o artigo 17, da Lei 11.033/2004 que “institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO” (posterior às Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 nos arts. 2º, §§ 1º e 1º-A) que se encontra em vigência, prescreve que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

Assim, defendem que pela norma em questão, não haveria qualquer restrição que vinculasse apenas às operações relacionadas ao regime do REPORTO, o direito ao creditamento de PIS e COFINS para as revendas das mercadorias com suspensão, isenção, alíquota zero ou mesmo não-incidência das contribuições em destaque.

Sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua 1ª Turma, entendia ser possível para todos os contribuintes, o creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico, em razão da aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO).

Por sua vez, a 2ª Turma, com posicionamento oposto, havia firmado o entendimento de que não existiria direito a creditamento, em função do princípio da não cumulatividade, já que na incidência monofásica do PIS e da COFINS, não haveria cumulação em cada uma das etapas.

Em Embargos de Divergência (EAREsp 1.109.354/SP e EREsp 1.768.224/RS) para pacificar o entendimento sobre o tema, o STJ, por sua 1ª Seção de Direito Público (reunião da 1ª e da 2ª Turma), assentou o entendimento de que recolhimento do PIS e da COFINS pelo regime monofásico, não autorizam o creditamento pelo vendedor, já que estariam fora do regime de incidência não cumulativa.

Nesse passo, “o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS”.

Depois de publicadas as decisões iguais em ambos os processos, houve igualmente oposição de Embargos de Declaração, cuja decisão idêntica, considerando que a 1ª Seção do STJ, “decidiu afetar a questão jurídica ora discutida ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos” (Recursos Especiais 1.894.741/RS e 1.895.255/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques), sob o Tema nº 1.093, determinou o sobrestamento dos autos até que o tema fosse julgado de forma definitiva.

Agora em 27/04/2022, o Tema nº 1.903 foi julgado no STJ pela 1ª Seção de Direito Público, (Acordão pendente de publicação), em que por maioria de votos, restou decidido, que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 não permite o aproveitamento de créditos no regime monofásico, em que o dispositivo em destaque, propiciou aos participantes do REPORTO, a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à COFINS.

Dessa forma tem-se que:

A vedação de creditamento do PIS e da COFINS sobre os valores de aquisição de bens sujeitos à incidência monofásica, o que a princípio inclui o frete pago na aquisição dos respectivos bens (artigo 13 do Decreto Lei 1.598/1977 c/c artigo 3º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº10.637/2002 e da Lei 10.833/2003);
As disposições contidas no 17 da Lei 11.033/2004, não estão restritas às empresas que se encontram inseridas no regime do REPORTO, tratando a manutenção de crédito mencionada, para os casos em que não é vedada pela legislação em vigência (artigo 3º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº10.637/2002 e da Lei 10.833/2003); Com isso, vale dizer que está permitido o creditamento das demais despesas, cujo fornecedor esteja sujeito ao regime plurifásico, a exemplo do frete pago na revenda;
Ainda, o artigo 17 da Lei 11.033 de 2004 autoriza tão somente que os créditos decorrentes da aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica), não sejam estornados.

A Lacerda Diniz Sena Advogados está disponível para sanar quiser dúvidas sobre o tema.