RFB defende a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base dos créditos de PIS/COFINS

RFB defende a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base dos créditos de PIS/COFINS

by Ana Beatriz Rausse

A Receita Federal do Brasil (RFB)publicou neste mês o Parecer nº 10,oriundo da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), sobre os reflexos do julgamento do Recurso Extraordinário nº574.706 proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Na referida decisão, o STF entendeu que o ICMS não integra o preço do produto e, consequentemente, não integra o faturamento do devedor, pois dito tributo somente transita no caixa da empresa para ser posteriormente recolhido aos cofres públicos.


Contudo, é sustentado no Parecer nº 10que o ICMS destacado na nota fiscal também deve ser excluído da base de cálculo da apuração dos créditos da Contribuição para o PIS e Cofins, visto que foi decidido que tais valores não compõem o preço da mercadoria.


Sustentam também que o § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei 10.833/03, estabelece que a pessoa jurídica não poderá descontar créditos calculados em relação à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, bem como que não haveria direito ao crédito, considerando que o ICMS destacado na nota fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições.

 

Assim, a RFB entende que, em respeito à não-cumulatividade inerente ao tributo federal, a contribuição do PIS e da COFINS deve observar o sistema de base contra base, em que o valor sobre o qual a pessoa jurídica adquirente deve respeitaras alíquotas de 1,65% e 7,6% (PIS e COFINS, respectivamente) há de ser o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração destes tributos, qual seja, o valor da nota fiscal deduzido do valor do ICMS destacado.


A RFB afirma embasar seu entendimento no princípio da razoabilidade, a partir do qual se busca verificar a observância aos vetores que orientam determinado sistema jurídico. A entidade lembra, ainda, que as formas de financiamento das garantias sociais previstas no art. 194 da Constituição da República são realizadas por toda a Sociedade, de forma direta e indireta, pela receita ou faturamento das empresas situadas no país.


E mais: defende que, se for admitida a manutenção do ICMS no valor de aquisição de bens que dão direito a crédito, haveria um completo desvirtuamento da não cumulatividade destes tributos, o que causaria um esvaziamento da arrecadação e ameaçaria duas das principais fontes de financiamento da Seguridade Social, violando disposições constitucionalmente previstas.


A RFB conclui seu Parecer no sentido deque os valores de ICMS destacados em nota fiscal sejam excluídos não só das bases das Contribuições para o PIS e COFINS incidentes sobre a venda, como também sobre a base de cálculo dos créditos.

   
Diante deste contexto, caso a RFB logre êxito em sua suscitação, passamos a refletir quais seriam os impactos para os contribuintes.

 

É certo que, desde o surgimento do regime do regime não cumulativo do PIS e da Cofins, pelas Leis nº 10.637/2002 e10.833/2003, sempre se admitiu que o ICMS integrasse o valor de aquisição e, portanto, integrava a base de cálculo dos créditos das contribuições. A Instrução Normativa SRF nº 404/2004, que também as regulamentava, no art. 8º, §3º, inciso II da supramencionada lei, dispunha expressamente que o ICMS “integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços”.


No entanto, em 2019 a Instrução Normativa RFB nº 1.911 revogou a Instrução Normativa nº 404/2004 e deixou de mencionar expressamente a inclusão do ICMS no valor de aquisição das mercadorias, deixando esse ponto omisso.


Nos parece que, em relação aos períodos anteriores à edição da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, os contribuintes estão respaldados pela regra expressa contida no art. 8º, §3º, inciso II, da Instrução Normativa SRF nº 404/2004. A dúvida, então, reside em relação ao período posterior à edição daquele ato normativo.


Entendemos que existem argumentos jurídicos sólidos a serem invocados pelos contribuintes no sentido de que tal exclusão só seria possível mediante alteração de lei pelo Poder Legislativo. Em seu Parecer a RFB solicitou pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para que esclareça se ratifica ou retifica o entendimento apresentado. No momento, aguarda-se a manifestação da PGFN.


Portanto, a discussão não se encerrou e em que pese a postura e entendimento da Receita Federal, qualquer exigência carece de substrato legal, o que até o momento não ocorreu.


Nesse sentido, caso seja mantida a postura da Receita Federal, entendemos que existem sólidos fundamentos para contrapor quaisquer questionamentos, podendo inclusive a questão ser revertida em um novo contencioso tributário. Caberá a cada empresa analisar os riscos envolvidos e as estratégias possíveis a serem adotadas.


A equipe da Lacerda Diniz Sena Advogados está atenta ao andar da discussão e coloca-se a disposição para sanar quaisquer dúvidas sobre o tema.

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