Em julgamento iniciado na última quarta-feira (26/10), o Superior Tribunal de Justiça definirá se o ICMS destacado na nota fiscal integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido. O STF[1] já se pronunciou que cabe ao STJ definir esse tema e, como o julgamento está submetido à sistemática de recursos repetitivos, o seu resultado será aplicado obrigatoriamente por todos os tribunais do país em casos iguais.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gurgel de Faria, após ser proferido o voto da Relatora Ministra Regina Helena Costa, que deu provimento ao recurso do contribuinte, reconhecendo a não inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

Para a Ministra Relatora, os valores do ICMS não constituem receita bruta, pois não se incorporam em definitivo ao patrimônio dos contribuintes, bem como não estão à disposição deles, sendo, em verdade, receita dos Estados. Assim, segundo ela, deve-se aplicar o mesmo entendimento dado pelo STF quando do julgamento do Tema 69[2] pelo STF, no qual restou definido que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ainda, a Ministra Regina Helena Costa diferenciou o caso que agora está sendo julgado dos Temas 1.048[3] e 1.135[4] nos quais o STF definiu que o ISS e o ICMS integram a base de cálculo da CPRB. Segundo ela, naqueles casos o fundamento determinante foi que o recolhimento da CPRB constitui um benefício fiscal e, portanto, não poderia ser ampliado demasiadamente. Contudo, naquele julgado, o próprio STF reiterou que o Tema 69 permanece aplicável, tendo sido afastado pelas peculiaridades daqueles casos.

No entanto, para a Ministra, a opção pelo Lucro Presumido não é um benefício fiscal, mas uma sistemática de recolhimento de tributo, de modo que o entendimento ali fixado não se aplicaria ao caso que agora está sendo apreciado pelo STJ.

Por fim, acrescentou que a sistemática de recolhimento tributário diferenciada está amparada no princípio da praticabilidade que, ao criar regimes fiscais optativos para facilitar a arrecadação, não pode contrariar direitos fundamentais. Nesse sentido, a criação de um regime fiscal optativo não pode constituir uma autorização para cobranças inconstitucionais por parte da União Federal, ainda que se trate de opção do contribuinte. Isso ocorre pois é o próprio Estado que fornece a opção pela adoção do Lucro Presumido e não seria racional conceber que este concederia a possibilidade de adoção de um regime que viole a Constituição Federal.

Por fim, a Ministra propôs a modulação dos efeitos da decisão, de tal modo que somente seja aplicada após a publicação do acórdão do julgamento para os contribuintes que não ingressarem com medidas judiciais prévias. Por isso, é importante que os contribuintes que tenham interesse na restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos recorram ao Judiciário para proteger esse direito.

A equipe de Advogados e Consultores da Lacerda Diniz Sena se coloca à disposição para sanar quaisquer dúvidas e auxiliar na proposição de ações judiciais que versem sobre o tema.

[1] RE 1203686 AgR

[2] RE 574.406-RG/PR

[3] É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB (RE 1187264)

[4] É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB (RE 1285845).

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