É comum que os fundadores de uma startup busquem a obtenção de aportes junto aos investidores com o intuito de viabilizar financeiramente a operação, acelerar o crescimento da startup ou liquidar parcialmente o investimento realizado obtendo retorno financeiro com a venda de participação societária.

Sempre que se cogita o recebimento de um aporte de recursos em uma startup é natural que os fundadores imediatamente pensem na venda de uma parcela da empresa para um investidor. Nessa modalidade de investimento, seria realizado um aumento do capital social, com a emissão de novas quotas ou ações, que seriam adquiridas pelo novo sócio (investidor).

Apesar de ser a forma de investimento mais tradicional, nem sempre o investidor está disposto a se tornar sócio da startup. É natural que ele tenha receio de ser responsabilizado por eventuais dívidas tributárias ou trabalhistas e que tenha dúvidas quanto à sustentabilidade da operação e possibilidade de escalar o crescimento. Assim, os fundadores, principalmente no caso de uma startup em estágio inicial, encontram dificuldades de atrair novos sócios devido a ausência de consolidação no mercado e a dificuldade de apresentar seu plano de negócios, ou mesmo pelos riscos de responsabilização do sócio investidor em caso de existência de passivo tributário ou trabalhistas.

Por isso, muitos investidores optam por adotar, num primeiro momento, outras estruturas de realização de aporte financeiro, ganhando tempo para obter mais informações sobre a startup e a sua real capacidade de se consolidar no mercado.

Além da aquisição de participação societária, existem diversas outras maneiras de se formalizar este aporte de recursos e a definição do modelo jurídico a ser adotado. O que irá depender de uma série de fatores como o perfil e a intenção dos investidores, o estágio de maturação da startup e a destinação dos recursos aportados, que pode ser o incremento da atividade ou a liquidação parcial dos investimentos realizados pelos fundadores. A seguir, analisaremos os principais instrumentos utilizados:

• Mútuo (tradicional)

O mútuo é um contrato de empréstimo em que o mutuante disponibiliza recursos financeiros ao mutuário, que lhe devolverá a quantia emprestada após o fim do prazo previsto no contrato. O contrato de mútuo pode ser gratuito, isto é, sem a incidência de juros ou oneroso, quando há a estipulação de encargos financeiros.

A concessão de empréstimo gratuito para fomento das atividades da startup é extremamente rara e, quando ocorre, representa aporte de baixo valor realizado por familiares ou amigos dos fundadores, ainda no estágio inicial de constituição.

O mútuo oneroso pode ser obtido junto aos investidores ou às instituições financeiras, mas normalmente há incidência de elevados encargos financeiros, exíguo prazo de pagamento e dificuldade de acesso a grande quantidade de crédito. Nesse caso não é usual o financiamento das atividades da startup com este tipo de recurso.

• Mútuo conversível em participação societária

Muitas vezes há um investidor (anjo ou não) que se interessa pela atividade desenvolvida pela startup, mas por diversos fatores não tem interesse em se tornar sócio imediatamente. São diversos os motivos, seja por falta de informações adequadas sobre a capacidade patrimonial, financeira e operacional da startup ou mesmo por não conhecer profundamente o plano de negócio e a real capacidade de escalar o faturamento.

Por isso, alguns investidores optam por não adquirir de imediato uma participação na startup, mas preferem realizar um empréstimo (mútuo) que será convertido em aquisição de participação societária, caso a empresa atinja metas previstas no contrato de investimento ou pela simples vontade do investidor.

Dessa forma, há um maior incentivo para que o investidor realize o aporte de recursos, uma vez que, caso as metas não sejam atingidas, terá o direito de receber de volta o valor emprestado acrescido de juros e correção monetária. Normalmente os juros são fixados em patamares bem inferiores ao do mútuo tradicional. Por outro lado, sendo satisfatório o desempenho, o valor aportado não será devolvido e o investidor receberá em contrapartida, uma parcela do capital social da startup.  

É importante destacar que, enquanto não houver a conversão do empréstimo em participação societária o investidor não será considerado sócio da startup, portanto não poderá receber participação nos lucros e interferir diretamente na gestão dos negócios. Isso não impede a atuação do investidor como espécie de mentor ou consultor.

A rigor, não se trata da simples inclusão de uma cláusula de conversão de empréstimo em participação societária. O importante é regulamentar diversas situações como as regras que serão aplicáveis em casos de novas rodadas de investimento, os gatilhos que viabilizarão a conversão da dívida em participação societária,  a necessidade de voto afirmativo do investidor para a realização de alguns tipos de operações,  a elaboração de um projeto de acordo de sócios que passará a vigorar em caso de conversão da dívida em participação social e a possibilidade ou obrigatoriedade de transformação da startup em sociedade anônima.

No caso de conversão da dívida em participação societária após a transformação da startup em sociedade anônima, a Lei nº 6.404/76, não haverá a incidência de incidência do imposto de renda. Contudo, caso a conversão seja realizada no âmbito de uma sociedade limitada, o entendimento do CARF –Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é de que diferença entre o valor da dívida e o valor nominal das quotas deve ser interpretado como lucro, sujeitando-se ao pagamento de imposto de renda. Este benefício tributário não pode ser analisado de maneira isolada, tendo em vista que a transformação da startup em sociedade anônima irá impedir a sua tributação pelo Simples Nacional, que  é um regime tributário mais vantajoso para empresas em estágio inicial, além de gerar maiores custos com a contratação de profissionais especializados e com a exigência de publicação de atos (documentos) societários.

Trata-se de um modelo de investimento que se adequa melhor para startups em estágio inicial, quando ainda há mais dúvidas quanto a sua solidificação no mercado e uma maior dificuldade de delimitação do seu valuation.

A principal desvantagem deste modelo de negócio, sob a perspectiva da startup, é a constituição de um passivo que deverá ser adimplido caso não ocorra a conversão da dívida em participação societária.

• Debênture conversível em participação societária

Debêntures são valores mobiliários previstos nos artigos 52 a 74 da Lei de Sociedades Anônimas, e são emitidos com o intuito de capitalizar a sociedade emissora. Trata-se de uma alternativa jurídica para a captação de crédito junto ao mercado sem que a empresa tenha que contrair empréstimos concedidos por instituições financeiras. Ao adquirir uma debênture o investidor (que será chamado de debenturista) estará emprestando dinheiro para a sociedade anônima, se tornando, portanto, um credor.

A escritura de emissão das debêntures irá delimitar os direitos assegurados as debenturistas, podendo estipular, além do prazo de vencimento da debênture, o pagamento de juros fixos ou variáveis, direito de participação nos lucros sociais e eventual prêmio de reembolso. Também é possível que a escritura de emissão regulamente a possibilidade de conversão da debênture em ações, ou seja, de conversão da dívida em participação societária.

A debênture conversível possui, portanto, características em comum com o contrato de mútuo conversível em participação societária, na medida em que ambos possuem natureza jurídica de empréstimo, em que se permite a conversão futura da dívida em participação na sociedade. Contudo, existem algumas diferenças bem relevantes. No contrato de mútuo conversível normalmente há um investidor ou grupo definido de investidores, no caso da debênture, a sua aquisição poderá ser realizada diretamente por um investidor específico ou poderá ocorrer a oferta pública desse valor mobiliário no mercado de capitais.

As debêntures, conforme entendimento majoritário e adotado pelas juntas comerciais, somente podem ser emitidas por sociedades anônimas, sendo vedada às sociedades limitadas. Por isso, trata-se de mecanismo mais adequado para startups em estágio de maturação mais consolidado, tendo em vista que as sociedades anônimas não podem optar pela adoção do Simples Nacional e possuem um custo estrutural mais elevado que as sociedades limitadas.

Ao contrário do mútuo conversível em participação societária, que não é regulamentado por nenhuma lei, a emissão das debêntures é expressamente prevista na legislação, o que lhe traz uma maior segurança jurídica, tornando mais improvável que algum juiz reconheça um vínculo de sócio entre a startup e o investidor. Neste aspecto, é importante destacar que, caso utilizado de maneira adequada, o contrato de mútuo conversível em participação societária não acarretará vínculo de sócio entre a startup e o investidor. Há algum risco de, dependendo da interferência do investidor na gestão dos negócios, ser considerado um contrato simulado para disfarçar um verdadeiro vínculo de sócio.

Por fim, o procedimento e emissão de debêntures exige uma formalidade muito maior que a celebração do contrato de mútuo conversível, acarretando, também, em custos mais elevados.

• Opção de compra de participação societária

A opção de compra (call option) é um modelo contratual em que o investidor adquire, mediante pagamento de um preço, o direito de comprar, no futuro e por um preço predefinido, a participação societária da startup.

A opção de compra pode ter como sujeito passivo os sócios, assim, os valores aportados pelo investidor não serão destinados para a startup, mas sim direcionado aos sócios fundadores. Outra possibilidade é estabelecer uma opção de compra (também chamada de opção de subscrição) cujo sujeito passivo é a própria startup, neste caso os recursos aportados serão destinados diretamente para a empresa, sendo utilizados para desenvolver a atividade. Em caso de exercício dessa opção, o investidor adquirirá novas quotas ou ações da startup, alterando o valor do capital social.

No ambiente das startups o exercício da opção de compra geralmente é vinculado ao alcance de uma métrica contratualmente definida (alcance de determinado faturamento, realização de nova rodada de investimento, realização de uma operação societária) ou o decurso de um prazo definido entre as partes.

Caso as partes façam a opção pela outorga pela compra, o investidor realizará um aporte inicial e, no futuro, caso exerça a opção irá efetuar um novo investimento, seguindo as condições previstas no termo. Normalmente o primeiro aporte, realizado para adquirir a opção, é muito inferior ao financiamento futuro que ocorrerá caso o investidor exerça o direito de adquirir as quotas e se tornar sócio. Contudo, no universo das startups a prática tem sido inversa, e o valor pago pela opção representa quase a integralidade do investimento, estabelecendo-se um preço simbólico para pagamento em caso do exercício da opção.

A outorga de opção de compra de participação societária é um instrumento bastante flexível e que comporta a formalização de ajustes diversos. Em alguns casos o exercício da opção depende apenas da vontade do investidor, que decidirá ao final de um determinado período se a opção será exercida ou não. Em outras situações, pode-se estabelecer que a opção deverá ser exercida caso sejam alcançadas as metas definidas no contrato. Como há a possibilidade de que o investidor se torne sócio da startup, é importante que as partes já tenham ajustados os termos do acordo de sócios a ser utilizado.

A principal desvantagem da utilização deste instrumento é a possibilidade de, a depender da ingerência do investidor na gestão dos negócios, ser caracterizada a existência de um vínculo de sócio informal, caracterizando a startup como uma sociedade em comum.

Trata-se de um modelo de contrato que pode ser utilizado para startups em diferentes estágios de maturação, sendo, contudo, mais comum a sua utilização em fases mais iniciais.

• Contrato de participação

Muitas vezes o investidor-anjo quer aportar recursos em uma startup, mas não tem interesse em se tornar, de imediato, sócio dos fundadores, principalmente por temer ser responsabilizado por dívidas da empresa caso o empreendimento não seja bem-sucedido, receio este que é maior no caso das startups em estágio inicial.

Por outro lado, muitas vezes os fundadores da startup não admitem que o aporte seja realizado por meio mútuo ou debêntures conversíveis em participação societária, tendo em vista que em tais modalidades a startup estará assumindo um passivo, que poderá ou não ser exigido, dependendo da conversão ou não do débito em participação societária.

Uma alternativa para viabilizar o recebimento do aporte, caso a startup seja microempresa ou empresa de pequeno porte, é a celebração do contrato de participação previsto no art. 61-A da Lei Complementar nº 123/04.

O investimento via contrato de participação pode ser realizado por fundos, pessoas físicas ou pessoas jurídicas, sendo condição para a sua celebração que a sociedade investida seja uma microempresa ou empresa de pequeno porte. O valor aportado pelo investidor, não integrará o capita social, ou seja, não representará uma compra de parcela da startup. O investidor, por não ser considerado sócio, não poderá ter direito à gerência dos negócios sociais, não possuindo direito de voto nas reuniões de sócios ou administradores, bem como não poderá ser chamado para efetuar o pagamento de dívidas da sociedade.

Esse contrato de participação poderá ter um prazo de vigência de até sete anos e o investidor poderá ser remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação. A remuneração estará vinculada à existência de lucros e não poderá exceder a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade investida.

O investidor não poderá transferir a titularidade do aporte para outra pessoa sem prévia aprovação dos sócios, mas, poderá, em caso de venda da startup exigir a venda conjunta da titularidade do capital aportado.

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