Durante o ciclo de vida de uma Startup é comum acontecer a captação de recursos externos junto a investidores-anjo e fundos de investimento, seja com o intuito de tornar viável o exercício da exploração da atividade ou de escalar seu crescimento.

O instrumento jurídico que irá viabilizar a realização desse aporte financeiro irá variar dependendo de uma série de fatores como o estágio de maturação da Startup, o perfil do empreendedor e o perfil do investidor. Esses investimentos devem ser formalizados em contratos elaborados e revisados por advogados e normalmente utilizam alguns termos e cláusulas que não são de conhecimento prévio dos empreendedores. Com o intuito de esclarecer algumas dessas cláusulas, explicaremos seu significado: Non-Disclosure Agreement - NDA (Acordo de confidencialidade)

Ao longo da negociação do aporte financeiro, da realização do investimento e do desinvestimento é natural que o investidor tenha acesso a uma série de informações estratégicas da Startup. Portanto é extremamente importante que seja celebrado um acordo de sigilo/confidencialidade entre as partes, evitando-se o vazamento de informações sensíveis da empresa e aumentando a segurança jurídica do negócio.

O estabelecimento entre as partes de punições se torna fundamental para que desestimule a violação do acordo de confidencialidade.

Os acordos de confidencialidade podem ser celebrados como contrato autônomo ou serem previstos em contratos mais amplos como, por exemplo: a) contratos de trabalho dos principais colaboradores, desde que tenham acessos aos dados e informações sensíveis; b) acordos de sócios (quotistas ou acionistas); c) relações com investidores; d) relações com parceiros comerciais e prestadores de serviços que tiverem acesso a dados sensíveis.

• Tag Along (direito de venda conjunta) e Drag Along (obrigação de venda conjunta)

As cláusulas de Tag Along e Drag Along são muito utilizadas em acordos de sócios, principalmente quando há a realização de investimento externo.

A cláusula de Tag Along (direito de venda conjunta) normalmente visa à proteção do sócio minoritário. Caso outro sócio, normalmente o majoritário, receba uma oferta para vender sua participação societária, esta cláusula permitirá que os demais sócios exijam a venda conjunta de suas participações societárias (ações ou quotas), nas mesmas condições ofertadas ao sócio controlador.

A cláusula de Drag Along normalmente visa à proteção do sócio controlador, sendo aplicável à situação em que  investidores ou empresas concorrentes manifestam a intenção de adquirir a integralidade da operação da Startup, sem manter nenhum dos sócios atuais. Neste caso, a cláusula de Drag Along assegurará ao sócio controlador o direito de arrastar os sócios minoritários, ou seja, de exigir que eles também realizem a venda de suas participações societárias ao terceiro ofertante.

Apesar de ser normalmente utilizada para beneficiar o controlador, alguns investidores que se tornam sócios minoritários em Startups têm solicitado a inclusão de cláusulas de Drag Along em seu favor, desde que a oferta atinja alguns parâmetros predefinidos, neste caso costuma-se chamar de Drag Along Inverso.

• Non-compete (não competição) e Non-solicitation (não solicitação)

As cláusulas de non-compete e non solicitation visam à proteção da Startup seja em relação ao exercício de atividade concorrente seja em relação ao aliciamento de funcionários estratégicos e parceiros comerciais.

As cláusulas de non-compete vedam a prática de concorrência direta ou indireta, são frequentemente inseridas em acordos de sócios e contratos com os principais colaboradores, impedino que de alguma maneira eles se tornem competidores da Startup. Para que não haja questionamentos quanto à validade jurídica desta cláusula é importante delimitar o que se considera como atividade concorrente, o período de vigência da cláusula e quais as punições aplicáveis em caso de descumprimento.

A cláusula de non-solicitation proíbe o aliciamento de colaboradores, sócios, parceiros comerciais e clientes da Startup, evitando que o investidor ou um ex-sócio convide esses players para trabalhar em empreendimentos concorrentes. Cabe nessa cláusula estabelecer o período de vigência do impedimento e as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento.

• Lock-up period e Standstill period

Existem diversos motivos que levam o investidor a aportar recursos em uma Startup, um deles é o potencial dos seus fundadores. Por isso, é comum no contrato de investimento a inserção das cláusulas de Lock-up period e Standstill period.

A cláusula de Lock-up impede que os fundadores vendam sua participação societária durante determinado prazo ou até que determinado objetivo, como por exemplo valor mínimo de faturamento ou valuation, seja alcançado.

O Standstill period é a cláusula que veda os fundadores de venderem parcelas adicionais de sua participação societária, diminuindo demasiadamente a sua participação. Neste aspecto, é estabelecido que os fundadores devem, durante um período predefinido, manter o controle societário, assegurando sua participação direta nos negócios sociais.

Além das cláusulas acima, é comum que a realização do aporte seja condicionada ainda a uma política de retenção de talentos, visando a manutenção dos colaboradores estratégicos da Startup.

• Call e Put option

Call e Put option são cláusulas que asseguram o direito à opção de compra (call option) ou venda (put option) de participação societária (quotas ou ações).

Tanto o call como o put option podem ser celebrados como contratos autônomos ou podem ser ajustados mediante cláusulas contratuais de acordos de sócios e contratos de investimento. O call option (opção de compra) é um direito atribuído a um sócio ou terceiro (investidor) de adquirir no futuro uma participação societária da empresa por um preço predefinido. O call option pode ser utilizado para assegurar ao investidor o direito de adquirir no futuro uma fatia da Startup, mas também pode ser um mecanismo de recompra de participação societária pelos fundadores da Startup, assegurando ao investidor uma boa rentabilidade em caso de exercício do call option pelos fundadores.

 O put option é o direito de uma parte alienar sua participação societária para outra aplicando-se o preço e condições predefinidos por ambas. O direito de venda forçada pode ser assegurado tanto ao investidor quanto aos fundadores. Na primeira hipótese o investidor, com o objetivo de criar um evento de liquidez do seu aporte poderá condicionar a liberação dos recursos à outorga de um put option. Esta condição lhe assegurará o direito de revender sua participação societária aos fundadores ou à própria Startup, por um valor consideravelmente maior ao aportado, caso sejam alcançadas determinadas métricas.

Outra alternativa é estabelecer o put option como forma de saída da sociedade em caso de insucesso, estabelecendo o direito de venda forçada por um valor simbólico, apenas para que seja viável a saída imediata do investidor.

Também é possível estabelecer que os fundadores terão o direito de exigir que o investidor adquira parcela adicional da Startup caso sejam alcançados determinados objetivos.

• Shotgun (By or sell)

As cláusulas shotgun, também chamadas de cláusulas By or sell, são inseridas em acordos de acionistas e têm como finalidade evitar conflitos societários decorrentes da quebra da affectio societatis¸ que no jargão jurídico significa a perda da vontade de permanecer como sócio. Quando dois ou mais sócios desejam pôr fim ao vínculo societário, é natural que surjam conflitos seja em relação à definição de qual deles deixará a sociedade ou em relação ao valor que será pago por sua participação.

Um caminho para evitar longas batalhas judiciais sobre esses temas é a inclusão de cláusula By or Sell (Shotgun) no acordo de sócios, neste caso, um dos sócios poderá fazer uma oferta de venda da sua participação societária para o outro. O sócio comprador terá o direito de aceitar a oferta e adquirir as quotas do sócio ofertante ou obrigar que o sócio ofertante compre sua participação societária pelos mesmos termos da oferta de venda.

Deve-se ter muito cuidado com a utilização deste tipo de cláusula que pode ser prejudicial ao sócio de menor poder financeiro. Um dos sócios poderá, por exemplo, se valer de um momento de turbulência financeira do outro e realizar uma proposta de venda, por preço inferior ao de mercado, mas sabendo que o outro não terá condições de aceitar, forçando-o a vender sua participação nas mesmas condições.

• Earn-out

Nas aquisições de pequenas e médias empresas, principalmente naquelas consideradas jovens, vinculadas ao uso de tecnologia, ou que possuam muitos ativos intangíveis, é natural que em uma operação de venda de participação societária haja grande divergência entre os sócios fundadores e o investidor no momento de definição do valuation.

Os fundadores, conhecedores profundos da operação, normalmente possuem uma visão mais otimista do seu empreendimento, ao passo que os investidores tendem a ter uma visão mais pessimista. Os investidores preocupam-se com a sustentabilidade do empreendimento a longo prazo e com a possibilidade de não ser viável escalar o seu faturamento.

Essa divergência de visão no momento de discussão do valuation  pode se tornar insuperável e inviabilizar a concretização do negócio, mesmo que todas as partes envolvidas tenham efetivo interesse no desfecho positivo. Neste contexto, a cláusula de Earn-out é um importante instrumento para viabilizar a transação, sem que as duas partes renunciem a suas expectativas, refletindo no contrato, por meio da inclusão de uma cláusula de ajuste de preço contingente, o posicionamento divergente das partes.

Com a inclusão da cláusula de Earn-out as partes ajustam o pagamento de uma parcela fixa relativa ao preço de venda da participação societária, estabelecendo, ainda, o pagamento de valores adicionais em caso de cumprimento de metas negociais ou operacionais.

Chama-se de Earn-out essa parcela do preço de aquisição da participação societária cujo pagamento será devido, caso sejam alcançadas as métricas contratualmente definidas.

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