Em abril de 2021, quando do julgamento da ADC 49, ficou definida a não incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Trata-se de questão que já havia sido definida pelo Judiciário, nesse sentido, em diversas oportunidades – desde a Súmula STJ n° 166 (23/08/1996) até os julgamentos, pela sistemática dos recursos repetitivos, do REsp n° 1.125.133/SP (publicado em 10/09/2010) e do ARE 1.255.885/MS (publicado em 15/06/2020).

Apesar de se tratar de tema já discutido anteriormente, foram opostos Embargos de Declaração pleiteando a modulação dos efeitos da referida decisão e a elaboração de esclarecimentos sobre a manutenção de créditos de ICMS pelos contribuintes nessas transferências. Tal situação se deu em razão dos efeitos típicos das ações de controle concentrado, por afetarem até mesmo os contribuintes que não haviam judicializado o tema por meio de ações individuais.

No dia 19/04/2023 o STF finalizou o julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, fixando o entendimento de que os efeitos da decisão devem valer a partir do exercício financeiro de 2024, com exceção dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão propostos até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 

No que tange à manutenção dos créditos, ficou decidido que o contribuinte fará jus à sua transferência, sendo que, se até o exercício de 2024 o Poder Legislativo e os Estados não a tiverem disciplinado, ficará reconhecido o direito de os contribuintes de transferência ampla de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular.

Em outras palavras, a modulação temporal realizada pelo STF reconheceu a não incidência do ICMS nas transferências entre o mesmo titular e o direito a crédito a todos os contribuintes somente a partir de 2024, excepcionando aqueles que buscaram o reconhecimento dos seus direitos antes da data de 29/04/2021. A quem ingressou com processo até essa data, será ainda permitida a repetição de indébitos de ICMS que tenham incidido sobre tais transferências nos cinco anos antecedentes à respectiva ação judicial de cada contribuinte, que não terá de aguardar até 1º/01/2024 para exercer tal direito.

Um ponto de questionamento a partir de tais considerações é acerca do fato do direito à manutenção e à transferência dos créditos de ICMS também estarem garantidos para os contribuintes que entram na exceção da modulação (que possuem ação até 29/04/2021).

O melhor entendimento é que a exceção também vale para o caso dos créditos de ICMS, contudo, não se descarta a interpretação de que possa ser adotada pelo Fisco a ideia de que a exceção à modulação se aplica somente ao direito à não incidência do ICMS, estando o direito à manutenção do crédito condicionado à regulamentação prevista para valer a partir de 2024.

A partir do exposto acima, conclui-se que:

1. 1. Os contribuintes que ingressaram com pedido administrativo ou judicial de não incidência do ICMS sobre transferência até 29/04/21 têm direito imediato à não incidência do ICMS e à manutenção e transferência de créditos, não sendo alcançados por nenhuma modulação temporal da decisão proferida pela ADC 49;
   2. É ainda possível que os Estados sustentem que tais contribuintes somente passarão a ter o direito à manutenção e transferência do crédito nas transferências realizadas a partir de 1º/01/2024, o que poderá ser questionado judicialmente; e
   3. Os contribuintes que não ingressaram com pedido administrativo ou judicial até 29/04/21 terão direito à não incidência e à manutenção e transferência de créditos somente a partir de 1º/01/2024.

A equipe tributária da Lacerda Diniz Sena Advogados se coloca à disposição para esclarecimentos e atender quaisquer demandas relacionadas ao tema.

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